Verificare i contratti software: durata, responsabilità e clausole di recesso

Perché vale la pena verificare i contratti software prima della firma

I contratti software raramente consistono in un unico documento. Tipicamente si tratta di un documento contrattuale – contratto, offerta o conferma d’ordine – con specifiche commerciali e tecniche, integrato dalle condizioni generali di contratto (CGC). Presso il fornitore Gartenmann Software AG, i contratti sono composti esattamente da queste due parti. Le CGC si applicano anche agli ordini successivi, senza che vi sia sempre un riferimento esplicito nel singolo caso.

Chi legge solo il documento contrattuale principale tende regolarmente a trascurare le condizioni che in seguito risulteranno decisive.

Le quattro aree di rischio ricorrenti sono la durata, l’ambito delle prestazioni, la responsabilità e il recesso. Per quanto riguarda la durata, basta mancare una scadenza di disdetta per trovarsi obbligati a pagare il servizio per un altro anno intero, come spesso descritto dalla protezione dei consumatori: questi contratti vengono definiti contratti a rinnovo automatico o vincolanti.

Per quanto concerne l’ambito delle prestazioni, un oggetto contrattuale impreciso comporta, secondo una panoramica specialistica sui contratti IT dell’avvocata Carmen de la Cruz Böhringer (LEXcellence AG), rischi di responsabilità e costi aggiuntivi imprevisti. Sul piano giuridico è necessaria cautela nell’uso di modelli standard: secondo law.ch, la maggior parte dei contratti software viene qualificata come contratti nominati, altri come contratti innominati, e la qualificazione giuridica deve essere valutata caso per caso.

Come sottolinea lo stesso law.ch, queste informazioni giuridiche generali non sostituiscono una consulenza individuale nel caso concreto.

Durata, rinnovo automatico e termini di preavviso

I contratti a tempo determinato possono essere prorogati automaticamente alla scadenza tramite la relativa clausola (vertragsrecht24.ch). La protezione dei consumatori descrive il meccanismo come segue: il contratto si rinnova automaticamente per un ulteriore periodo se non viene disdetto in tempo utile.

Chi manca il termine di disdetta paga spesso il servizio per un altro anno intero – o anche più a lungo, se il termine viene mancato anche nell’anno successivo. Come esempi tipici, la protezione dei consumatori cita gli abbonamenti a palestre, siti di incontri online, trasporti pubblici e riviste, nonché le prove gratuite che, senza disdetta, si trasformano in abbonamenti a pagamento.

I rinnovi automatici non sono di per sé illegittimi; tuttavia, secondo vertragsrecht24.ch, la situazione giuridica in Svizzera è oggetto di dibattito controverso. La discussione verte meno sull’ammissibilità in sé che sull’estensione di un eventuale diritto di recesso in qualsiasi momento. Presupposto per la validità è, tra l’altro, un richiamo esplicito alla clausola; tali clausole possono eventualmente essere impugnate invocando la loro natura sleale o insolita.

L’articolo 404 del Codice delle obbligazioni (CO) prevede che i mandati possano essere revocati o disdetti in qualsiasi momento dalle parti contraenti. Se la disdetta avviene in momento inopportuno, la parte recedente è tenuta a risarcire il danno causato alla controparte.

L’articolo 19 CO sancisce la libertà contrattuale: il contenuto di un contratto può essere liberamente stabilito nei limiti della legge.

In questo contesto, la protezione dei consumatori menziona un diritto di recesso in qualsiasi momento con un termine massimo di due mesi.

Ai fini della verifica, ciò significa estrarre tre indicazioni dal contratto e confrontarle prima della firma: in primo luogo la durata iniziale, in secondo luogo la durata del rinnovo per ogni ciclo automatico e in terzo luogo il termine e la forma della disdetta. Annotate inoltre l’indirizzo al quale deve essere inviata la disdetta e quale conferma deve fornire il fornitore per rendere la disdetta provabile.

Se il termine di disdetta è definito in relazione alla fine di un periodo, vale la pena verificare se il termine fa riferimento all’inizio del contratto o alla fine del periodo; da ciò dipende quale data sia effettivamente determinante nel calendario.

Ambito delle prestazioni e corretta classificazione del tipo di contratto

I contratti software raggruppano spesso prestazioni diverse. Secondo law.ch, l’oggetto del contratto è spesso la fornitura di software standard, ad esempio un sistema operativo, e lo sviluppo di software su misura.

Se un contratto non può essere sussunto sotto i tipi di contratto previsti dalla legge, occorre verificare, a seconda della questione giuridica, in base a quali disposizioni legali o principi giuridici debba avvenire la valutazione; la qualificazione giuridica va stabilita caso per caso.

Secondo la panoramica specialistica, lo spettro va dalle soluzioni Cloud ai contratti di consulenza e manutenzione IT, fino ai contratti agili di sviluppo software.

A seconda dell’oggetto della prestazione, tali contratti rientrano nel diritto del mandato o nel diritto dell’appalto: nel diritto del mandato prevale l’obbligo di eseguire la prestazione con diligenza, mentre nel contratto d’appalto il prestatore di servizi deve garantire un risultato concreto, come un’app funzionante.

Poiché questi contratti contengono quasi sempre elementi di diversi contratti innominati, una definizione precisa dell’ambito delle prestazioni, dei diritti d’uso e della conformità alla protezione dei dati è decisiva per evitare rischi di responsabilità e costi aggiuntivi imprevisti. Allo stesso modo, i diritti di licenza e le condizioni d’uso devono essere delimitati in dettaglio per prevenire costose rinegoziazioni.

Quanto stretto possa essere l’ambito d’uso lo dimostra uno sguardo alle CGC pubblicate: presso Gartenmann Software AG, la licenza conferisce il diritto di utilizzare il software in codice oggetto su un proprio sistema e per scopi propri. L’esercizio da parte di un fornitore esterno di outsourcing è consentito; tuttavia, quest’ultimo può utilizzare il software solo per il cliente ed è tenuto a impegnarsi per iscritto al rispetto delle condizioni.

Il diritto d’uso è limitato al numero di utenti simultanei, istanze e/o transazioni indicate nel contratto.

Non sono consentiti, tra l’altro, l’uso su sistemi diversi da quelli del cliente, l’esecuzione su più workstation o dispositivi mobili aggiuntivi rispetto a quanto indicato al momento dell’acquisto della licenza, la gestione di un data center per terzi, la copia oltre l’uso conforme alla destinazione, il noleggio, il prestito o la cessione a terzi, nonché l’elaborazione, la modifica o l’estensione del software.

Responsabilità, garanzia e protezione dei dati nel contratto

La distinzione tra diritto del mandato e diritto dell’appalto non è accademica, ma decisiva per la responsabilità: se è dovuto un risultato, la questione del inadempimento si pone diversamente rispetto alla mera esecuzione diligente della prestazione. La panoramica specialistica sui contratti IT indica come ulteriori punti obbligatori la conformità alla protezione dei dati secondo la legge federale sulla protezione dei dati (LPD) rivista, che deve essere regolata contrattualmente, in particolare in caso di flussi di dati transfrontalieri.

Nelle CGC si trovano regolarmente limitazioni di responsabilità. Le CGC di Gartenmann Software AG suddividono le disposizioni in disposizioni generali e disposizioni speciali per i singoli tipi di contratto – contratto di licenza, di manutenzione, di locazione, di acquisto, di supporto, di servizi, di sviluppo e di licenza ASP – cosicché la regola determinante per il contratto concreto diventa visibile solo in corrispondenza del tipo di contratto appropriato.

Verificate quindi separatamente cosa è regolato in caso di difetti, ritardo, perdita di dati e interruzioni: massimali di responsabilità, esclusioni per danni indiretti e mancato guadagno, termini per la denuncia dei vizi, riparazione o sostituzione, nonché la questione di chi sostiene l’onere della prova per la funzionalità del software. Nei contratti d’appalto si aggiunge la procedura di collaudo, nei rapporti di mandato la possibilità di recesso in qualsiasi momento ai sensi dell’articolo 404 CO.

Per la protezione dei dati vale la pena distinguere accuratamente tra informazione e consenso. Come illustrato da juristenfutter.ch prendendo ad esempio studi medici e cliniche, la LPD non richiede原则上 il consenso per il trattamento dei dati personali – nemmeno per i dati sanitari particolarmente sensibili. Il trattamento è consentito purché siano rispettati i principi del trattamento e non vi sia una violazione illecita della personalità (art. 6 LPD e art. 30 ss. LPD).

Il documento denominato «modulo sulla protezione dei dati» è in realtà un’informativa sulla privacy, ossia l’adempimento dell’obbligo di informazione ai sensi dell’art. 19 LPD – un’informazione unilaterale, non un contratto. L’Incario federale della protezione dei dati e della trasparenza (IFPDT) precisa in una scheda informativa sui moduli per pazienti che il consenso non è un presupposto del trattamento dei dati e che la presa visione non è un requisito di validità. Un consenso prestato è inoltre revocabile in qualsiasi momento.

Per i contratti software ciò significa: una clausola di consenso generica non sostituisce una regolamentazione delle basi del trattamento, dei flussi di dati e degli obblighi del fornitore.

Clausole di recesso: disdetta, portabilità dei dati e migrazione

Per le soluzioni Cloud, le strategie di uscita e le migrazioni dei dati devono essere definite vincolantemente prima della conclusione del contratto – questa è la raccomandazione centrale della panoramica specialistica sui contratti IT. Ciò che non viene regolato prima della firma diventa oggetto di negoziazione al momento dell’uscita, situazione in cui il fornitore detiene il controllo sui dati e sulle operazioni.

Nei rapporti di mandato si aggiunge che i mandati possono essere revocati o disdetti in qualsiasi momento ai sensi dell’articolo 404 CO. Se la disdetta avviene in momento inopportuno, la parte recedente è tenuta a risarcire il danno causato. L’uscita può quindi comportare costi anche quando esiste un diritto di recesso.

Per la verifica contrattuale, i seguenti punti devono figurare in una clausola di recesso: il diritto di recedere a una data determinata e con un preavviso definito, inclusa la forma e l’indirizzo del destinatario. L’obbligo del fornitore di consegnare i dati in un formato concordato, leggibile automaticamente, entro un termine fisso. La regolamentazione di ciò che accade ai dati dopo la fine del contratto, chi effettua la cancellazione e come questa viene confermata.

Da regolamentare sono anche i costi dell’uscita, suddivisi per esportazione dei dati, migrazione ed eventuali prestazioni di supporto, nonché l’obbligo di proseguire le operazioni durante una fase di transizione, finché la nuova soluzione non è operativa. Per il software su misura occorre chiarire additionally a chi appartiene il codice sorgente e come il cliente vi accede in caso di crisi. In caso di cambio di fornitore, dovrebbero essere richieste interfacce, formati di dati e documentazione come parte integrante della regolamentazione dell’uscita.

In pratica, vale la pena elaborare uno scenario di uscita su carta. Chiarite: chi consegna quali dati, in quale formato e quando? Quali prestazioni continuano fino a quando? Quali costi sorgono in quale fase? E quali termini dovete rispettare voi stessi per non finire in un ulteriore periodo di rinnovo?

Checklist per la verifica dei contratti software

Durata e disdetta: durata iniziale, durata del rinnovo per ogni ciclo automatico, termine e data di disdetta, forma e indirizzo del destinatario della disdetta, richiamo esplicito alla clausola di rinnovo, conferma di disdetta da parte del fornitore.

Chiarite se la clausola potrebbe essere impugnata per slealtà o insolita natura. Verificate se sussiste un diritto di recesso in qualsiasi momento ai sensi dell’articolo 404 CO e quanto costerebbe una disdetta in momento inopportuno.

Ambito delle prestazioni e tipo di contratto: si tratta di software standard, software su misura, manutenzione, supporto, consulenza o una prestazione Cloud, e il contratto rientra quindi nel diritto del mandato (obbligo di mezzi) o nel diritto dell’appalto (obbligo di risultato)? Fissate per iscritto l’oggetto del contratto, le specifiche, le interfacce e i criteri di collaudo. Separate il documento contrattuale dalle CGC, poiché le CGC possono applicarsi anche agli ordini successivi.

Diritti d’uso: ambito della licenza, sistemi e dispositivi consentiti, numero di utenti simultanei, istanze e transazioni, ammissibilità dell’outsourcing e della cessione a terzi, modifiche consentite, diritti sugli sviluppi successivi.

Responsabilità, garanzia e protezione dei dati: massimali di responsabilità ed esclusioni, termini per la denuncia dei vizi, riparazione e sostituzione, procedura di collaudo. Regolamentazione della conformità alla LPD rivista, inclusi i flussi di dati transfrontalieri, basi del trattamento invece di consensi generici, obbligo di informazione ai sensi dell’articolo 19 LPD, trattamento su incarico e obblighi del fornitore in caso di perdita di dati.

Uscita: diritto di recesso e termini, restituzione dei dati in un formato definito, termini per l’esportazione e la migrazione, cancellazione e conferma della cancellazione, costi dell’uscita, esercizio transitorio e continuità del servizio, codice sorgente e documentazione per il software su misura.

Per le soluzioni Cloud, gli scenari di uscita e migrazione dovrebbero essere fissati vincolantemente prima della conclusione del contratto.